Analyse de la jurisprudence sur la discrimination cumulée et intersectionnelle (juillet 2025)

C’est à Kimberlé Crenshaw, professeure de droit afro-américaine, que l’on doit le concept d’intersectionnalité. Elle le développe dans le cadre de l’analyse d’une décision de justice rendue dans une affaire opposant une travailleuse, Emma DeGraffenreid, à son ex-employeur, l’entreprise General Motors (U.S. District Court (Eastern District of Missouri), DeGraffenreid v. General Motors Assembly Div., 4 mai 1976, 413 F. Supp. 142).

En raison des difficultés financières que traversait l’entreprise, il est décidé de licencier des employé·es selon la règle « Last Hired, First Fired ». Or, historiquement, avant les années 70, l’entreprise n’avait engagé aucune femme noire. De ce fait, elles sont les premières à être licenciées. Plusieurs travailleuses noires, parmi lesquelles Emma DeGraffenreid, décident alors de contester leur licenciement et invoquent une discrimination conjointe qu’elles ont subie en tant que femmes noires, sur la base des critères protégés du sexe et de la race.

Le juge décide toutefois d’analyser distinctement ces critères et conclut à l’absence de discrimination. En effet, il considère qu’il n’y a pas de discrimination sur la base du sexe dès lors que les femmes blanches engagées dans l’entreprise avant 1970 ne sont pas concernées par la mesure, pas plus que les hommes noirs, ce qui lui permet d’également écarter la discrimination raciale. Or, pour les plaignantes, c’est précisément parce qu’elles étaient à la fois noires et de sexe féminin qu’elles ont été victimes de discrimination.  

Par la conceptualisation de la notion d’intersectionnalité, Kimberlé Crenshaw cherche à dénoncer la manière dont est traditionnellement appréhendé le cadre antidiscrimination et à visibiliser la situation de désavantage spécifique que vivent les personnes qui se trouvent à l’intersection de plusieurs critères protégés. 

Bien que développée dans le domaine du droit et de la non-discrimination, la notion d’intersectionnalité n’y est pas restée cantonnée et peut se définir comme « un concept théorique, une approche analytique et un outil juridique et politique qui rend compte des différentes couches d'avantages et de désavantages que chacun·e subit en fonction des systèmes sociétaux et structurels » (Center for intersectional justice, Intersectionality at a glance in Europe, Fact-sheet, mars 2020, p. 2) (traduction libre). 

Si la conceptualisation de la notion d’intersectionnalité date de 1989, la problématique qu’elle tend mettre en exergue a été préalablement pensée et théorisée par d’autres comme bell hooks, Angela Davis, Audre Lorde ou encore, dès le milieu du 19e siècle, par Sojourner Truth. Militante pour les droits des femmes et par ailleurs antiesclavagiste, cette dernière est connue pour son discours Ain't I a Woman ? (Ne suis-je pas une Femme ?) prononcé le 29 mai 1851, remettant en question la catégorie ‘femme’ prétendument ‘universalisée’ qui ne représentait pourtant que les problématiques et les intérêts des femmes blanches.  

Terme générique, la discrimination multiple vise une situation dans laquelle une personne fait l’objet d’une différence de traitement sur la base de plusieurs motifs discriminatoires. 

Elle peut prendre des formes distinctes : une discrimination peut être successive, cumulée (ou additive) ou intersectionnelle. 

• Une discrimination successive se produit lorsqu’une personne fait l’objet de plusieurs traitements discriminatoires sur la base de différents motifs opérant séparément et à des moments distincts. Par exemple, un homosexuel issu d'une minorité ethnique peut être harcelé sur son lieu de travail en raison de son orientation sexuelle et se voir refuser un emploi sur la base de son origine ethnique.
• Une discrimination multiple peut ensuite prendre la forme d’une discrimination cumulée ou additive. Elle vise alors une situation dans laquelle, à un moment donné, une personne est traitée différemment pour plusieurs motifs, de sorte que ceux-ci s’additionnent tout en pouvant être dissociés. Par exemple, la candidature d'un homme de 44 ans est refusée parce que l'employeur suppose qu'il ne sera pas capable de travailler dans une équipe composée uniquement de femmes âgées de 20 à 30 ans. L'homme est donc doublement discriminé : sur la base de son âge et sur la base de son sexe.
• Enfin, une discrimination intersectionnelle vise la situation dans laquelle un individu ou un groupe d'individus sont discriminés sur la base de critères qui sont tellement imbriqués qu'ils créent une forme unique et spécifique de désavantages. Les critères protégés interagissent et deviennent inséparables par l'interaction de différents systèmes de pouvoir liés notamment au contexte socio-économique. 

Dissocier la discrimination cumulée de la discrimination intersectionnelle peut se révéler difficile. Pour clarifier cette distinction, plusieurs exemples peuvent être cités : 

• Une personne a envoyé son CV via le site internet du VDAB (le service public de l’emploi et de la formation en Flandre) à une société d’ambulances, qui recherchait un chauffeur pour le transport de malades. Le candidat, de nationalité belge, a mentionné dans son CV son nom de famille et son lieu de naissance, qui indiquent qu’il est originaire d’Europe de l’Est. Il reçoit une réponse de la gérante, qui pensait répondre à un collègue du VDAB : « Etranger, 22 ans, aucune expérience, inutile de m’envoyer ça. Pas d’étrangers, pas de personnes sans expérience et pas de femmes avec de jeunes enfants, c’est voué à l’échec dès le départ ». En l’espèce, une discrimination (unique) a été reconnue sur la base d’un critère racial. (Tribunal correctionnel de Flandre orientale, division Gand, 17 février 2021). Toutefois, si la personne envoyant son CV avait été une femme d’origine étrangère avec de jeunes enfants, le refus d’embauche aurait constitué une discrimination cumulée puisqu’elle aurait cumulé 2 "désavantages". On peut la distinguer de la discrimination intersectionnelle dès lors que chacun de ces critères pris séparément aurait mené à un traitement défavorable .
• Un employeur propose une formation à ses employé·es, mais comme il reçoit trop de demandes, il décide de sélectionner les candidatures sur la base d’un critère apparemment neutre : le temps de travail effectué en Belgique. Ce critère peut engendrer, d’une part, un désavantage particulier fondé sur la nationalité puisque les personnes ayant travaillé dans un autre Etat ne sont pas prises en compte, ce qui est davantage susceptible d’impacter les travailleur·ses de nationalité étrangère. D’autre part, il désavantage également les femmes, qui sont plus souvent employées à temps partiel, ayant dès lors un temps de travail réduit par rapport aux hommes. Ainsi, ce critère de sélection pourrait désavantager tant les travailleurs de nationalité étrangère que les femmes et, par voie de conséquence, une femme étrangère pourrait être victime d'une discrimination cumulée, étant doublement désavantagée.
• Dans le domaine du logement, peut constituer une discrimination cumulée, un bailleur qui exige du futur locataire d’avoir une rémunération supérieure à 3.000 euros par mois et en parallèle, refuse de louer son bien à toute personne d’origine maghrébine. La personne qui gagne moins de 3.000 euros peut faire l’objet d’une discrimination sur la base de la fortune, celle d’origine maghrébine sur la base de la prétendue race et la personne d’origine maghrébine qui perçoit une rémunération inférieure à 3.000 euros subit une discrimination cumulée.
• A contrario, a été considéré comme une discrimination intersectionnelle, le refus d’engagement d’une femme asiatique d’origine vietnamienne qui était basé sur des stéréotypes émis à l’égard des femmes asiatiques par certains membres du jury qui l’avaient auditionnée, pour établir une présomption de discrimination. En première instance, la juridiction a analysé séparément les critères protégés et considéré qu’il n’y avait pas discrimination sur la base de la race au motif que le jury avait émis des commentaires positifs sur la candidature d’un homme asiatique. Elle a aussi conclu à l’absence de discrimination sur la base du sexe en se fondant sur des commentaires positifs émis sur la candidature d’une autre femme. En appel, après avoir fait référence à « la nature particulière de son vécu », la juridiction a réformé cette décision en adoptant une approche intersectionnelle : « Les femmes asiatiques font l’objet d’un ensemble de stéréotypes et de préjugés qui n’affectent ni les hommes asiatiques ni les femmes blanches. En conséquence, elles peuvent être victimes de discrimination même en l'absence de discrimination à l'égard de ces derniers » (U.S. Court of Appeals (9th Circuit), Lam v. University of Hawaii, 11 octobre 1994, 40 F. 3d. 1551) (traduction libre). 

Au niveau national, à la suite notamment des recommandations du rapport de la Commission d’évaluation des lois fédérales tendant à lutter contre la discrimination (Rapport final “Combattre la discrimination, les discours de haine et les crimes de haine: une responsabilité partagée”, 2022) et du rapport d’évaluation de ces lois d’Unia, il a été décidé d’introduire la discrimination multiple dans les législations fédérales. 

Dans les travaux préparatoires, il est précisé que celle-ci peut prendre 2 formes  : la discrimination cumulée et la discrimination intersectionnelle (Doc. Parl., Ch., 2022-2023, n° 55 3366/001, p. 8). 

La loi du 28 juin 2023 définit  : 

• la discrimination cumulée comme « la situation qui se produit lorsqu’une personne subit une discrimination suite à une distinction fondée sur plusieurs critères protégés qui s’additionnent, tout en restant dissociables » ;
• et la discrimination intersectionnelle comme la « situation qui se produit lorsqu’une personne subit une discrimination suite à une distinction fondée sur plusieurs critères protégés qui interagissent et deviennent indissociables ». 

L’introduction de la notion de discrimination multiple n’est pas sans conséquence tant sur le système de justification prévu par les législations antidiscrimination que sur l’indemnisation du préjudice subi.  

• S’agissant de l’impact sur les motifs de justification, il est pertinent de rappeler que selon le domaine dans lequel prend place la distinction de traitement et le critère protégé à la base de celle-ci, la justification d’une distinction qui permet d’écarter la qualification de discrimination varie. Il a donc été prévu par les législations précitées que lorsqu’une personne fait l’objet d’une distinction de traitement sur la base d’au moins 2 critères, c’est le régime de justification le plus favorable à cette personne qui sera toujours appliqué et ce, que ces critères proviennent d’une ou de plusieurs lois. Ainsi, si une personne se voit refuser l’accès à un événement en raison de sa couleur de peau et du type de revenus qu’elle perçoit, cette différence de traitement est nécessairement constitutive de discrimination puisqu’en l’espèce, il n’est pas possible de justifier une distinction de traitement reposant sur les critères raciaux.
• Concernant le système d’indemnisation du préjudice subi par la victime de discrimination, la loi du 28 juin 2023 reconnait la possibilité au juge de cumuler les indemnisations forfaitaires « pour tenir compte du nombre additionné de critères cumulés » ou « interagissant de manière indissociable ». Il est précisé dans les travaux préparatoires que lors de la détermination de celles-ci, doit être pris en considération le préjudice spécifiquement subi par la victime ainsi que la situation vulnérable dans laquelle elle peut se trouver (Doc. Parl., Ch., 2022-2023, n° 55 3366/001, p. 10). Si la Communauté française a fait le choix dans son décret du 12 décembre 2008 de répliquer le régime développé au niveau du fédéral, ça n’est pas le cas de la Région de Bruxelles-Capitale qui, en cas de discrimination cumulée, prévoit quant à elle le cumul automatique des indemnisations. 

Enfin, il est intéressant de préciser que l’intégration de la discrimination multiple n’équivaut pas à proprement parler à la consécration de nouvelles formes de discrimination, aux côtés de la discrimination directe ou indirecte, du harcèlement, du harcèlement sexuel, du refus d’aménagements raisonnables ou de l’injonction à discriminer. Ce sont ces différentes formes de discriminations qui, dès lors qu’elles reposent sur plusieurs critères protégés, sont constitutives de discriminations multiples. C’est en ce sens que les discriminations intersectionnelle et multiple ont été intégrées en Région de Bruxelles-Capitale dans le Code de l'égalité, de la non-discrimination et de la promotion de la diversité du 4 avril 2024, où la discrimination intersectionnelle est définie comme « discrimination directe ou indirecte, harcèlement discriminatoire ou sexuel, ou injonction de discriminer fondés simultanément sur plusieurs critères protégés, réels ou supposés, attribués en propre ou par association, qui interagissent et deviennent indissociables ». 

S’agissant de l’Union européenne, la discrimination multiple a fait une timide entrée dans son arsenal législatif via les considérants des directives 2000/43/CE (du 29 juin 2000, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, considérant 14) et 2000/78/CE (du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, considérant 3) concernant le statut des femmes. Formulés de manière similaire, ces considérants disposent que « [d]ans la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement […] la Communauté cherche conformément à l’article 3, paragraphe 2, du traité CE, à éliminer les inégalités et à promouvoir l’égalité entre les hommes et les femmes, en particulier du fait que les femmes sont souvent victimes de discriminations multiples ».  

Plus récemment, la directive 2024/1385 sur la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique reconnaît que les personnes victimes de discrimination intersectionnelle sont exposées à un risque accru de violence et oblige les États membres à répondre aux besoins spécifiques des personnes et des groupes défavorisés sur le plan intersectionnel. Les directives 2024/1500 et 2024/1499 relatives aux normes applicables aux organismes chargés de promouvoir l'égalité contraignent les organismes chargés de promouvoir l'égalité à « accorder une attention particulière à la discrimination intersectionnelle […] ».  

C’est toutefois la directive 2023/970 sur l'application du principe de l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes pour un travail de même valeur ou de même nature grâce à la transparence et à des mécanismes de contrôle qui détient la palme de la reconnaissance la plus claire et la plus détaillée de l'intersectionnalité. Elle reconnaît explicitement que la discrimination peut impliquer « un recoupement de différents axes de discrimination ou d’inégalité lorsque le travailleur appartient à un ou plusieurs groupes protégés contre la discrimination fondée sur le sexe, d’une part, et sur l’origine raciale ou ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, d'autre part». Elle poursuit : « Les femmes handicapées, les femmes de race ou d’origine ethnique différente, y compris les femmes roms, et les femmes jeunes ou âgées font partie des groupes susceptibles d’être confrontés à une discrimination intersectionnelle. Il convient donc que la présente directive précise que, dans le contexte de la discrimination en matière de rémunération fondée sur le sexe, il devrait être possible de prendre en considération une telle combinaison, de manière à dissiper tout doute susceptible d’exister à cet égard au titre du cadre juridique existant et à permettre aux juridictions, aux organismes pour l’égalité de traitement et aux autres autorités compétentes sur le plan national de tenir dûment compte de toute situation de désavantage résultant d’une discrimination intersectionnelle, en particulier à des fins de fond et de procédure, y compris pour reconnaître l’existence d’une discrimination, trouver la personne de référence appropriée, évaluer la proportionnalité et fixer, le cas échéant, le niveau d’indemnisation accordé ou les sanctions infligées » (considérant 25).  

Dans le champ de la lutte contre les discriminations, les nombreuses plus-values de l’intersectionnalité et de la discrimination multiple ne sont plus à démontrer : elles permettent notamment de visibiliser l’impact cumulé des discriminations lorsqu’elles reposent sur plusieurs critères et la situation spécifique des personnes qui se trouvent à l’intersection de ceux-ci. Elles permettent aussi d'appréhender le traitement défavorable dans un contexte plus large ou encore, de réévaluer le préjudice subi. 

Elles restent cependant encore largement confidentielles, réservées à un cercle restreint d’initié·es issu·es principalement de l’associatif ou de l’académique. S’il n’était pas indispensable que la discrimination multiple soit consacrée dans la législation pour être appliquée par les cours et tribunaux, espérons que cette consécration soit le petit coup de pouce pour que ceux-ci, jusqu’alors plutôt frileux, osent s’en saisir. 

• Shreya ATREY, “Illuminating the CJEU’s Blind Spot of Intersectional Discrimination in Parris v. Trinity College Dublin”, Industrial Law Journal, 2018, vol. 47, n° 2, pp. 278-296.
• Emmanuelle BRIBOSIA, Robin Medard INGHILTERRA et Isabelle RORIVE, « Discrimination intersectionnelle en droit : mode d’emploi », Revue trimestrielle des droits de l'homme, 2021, n° 126, pp. 241-274.
• Kimberlé  CRENSHAW, «Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics», University of Chicago Legal Forum, 1989, n° 139, pp. 139-167.
• Xavier DELGRANGE, « Les neutralités de l’entreprise, convictionnelle, commerciale ou managériale », Revue trimestrielle des droits de l'Homme, 2023/1, n° 133, pp. 67-100
• Nozizwe DUBE, “OP v. Commune d'Ans : When equality, intersectionality and state neutrality collide”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 31, n° 3, 2024.
• Julie RINGELHEIM, « L’interdiction du port de signes religieux dans l’emploi public : les juridictions nationales dans le flou après l’arrêt O.P. c. Commune d’Ans de la Cour de justice de l’Union européenne », J.L.M.B., 2024, Vol. 136, n° 8, p. 326-335.
• Sophie VINCENT et Jogchum VRIELINK, « Les discriminations multiples et intersectionnelles », in I. HACHEZ et J. VRIELINK (eds.), Les grands arrêts en matière de handicap, Larcier, Bruxelles, 2020, pp. 250-274.
• Raphaële XENIDIS, “Multiple discrimination in EU anti-discrimination law : towards redressing complex inequality?” in Uladzislau BELAVUSAU and Kristin HENRARD (eds), EU anti-discrimination law beyond gender, Hart Publishing, Oxford, 2018, pp. 41–74.